PYMES: Reducción de contribuciones de la Seguridad Social. Criterio de la AFIP. Problemática actual.

Desde el año 2001 han existido distintos regímenes que han fijado disminuciones de los impuestos al trabajo y ciertos incentivos destinados a las Pequeñas y Medianas Empresas (Pymes) con el objetivo principal de hacer crecer tal sector que representa, actualmente, el 90% de los establecimientos industriales del país. Además, se intenta reducir, mediante el abaratamiento de tales impuestos, el porcentaje de empleo en negro, muy elevado dentro del sector. El problema en torno a este asunto, surge cuando se analiza los límites que la normativa específica establece para que una industria sea considerada pequeña y mediana. La cuestión no es menor para las empresas implicadas ya que, conforme la ley, a las Pymes pueden abonar las contribuciones a la Seguridad Social por sus empleados con una alícuota reducida del 17% frente al 21% correspondiente a la alícuota general. En éste contexto, AFIP insiste en llevar a cabo tal medición con el máximo de facturación fijado en la suma de 48 millones de pesos para los sectores “servicios y comercio”, parámetro que no ha sido actualizado desde el año 2001, fijado a través del Decreto Nacional 1.009/2001, el cual tomó los límites que habían sido determinados por la Secretaría de la Pequeña y Mediana Empresa (Sepyme). Sin embargo, y a pesar de que la Sepyme ha actualizado en varias oportunidades (2002, 2006 y 2010) los valores antes mencionados para adecuarse, parcialmente, a los efectos de la inflación, la AFIP mantiene arbitrariamente su criterio. De ese modo, la posición adoptada por la AFIP arroja como resultado que cada vez más Pymes sean consideradas grandes empresas, aumentando, de ese modo, la presión fiscal y muchas veces, generando un gran perjuicio para aquellas empresas con una importante nómina salarial. Afortunadamente, los casos que han llegado a la justicia, hasta el momento, han obtenido sentencias favorables por parte de la Cámara Nacional de la Seguridad Social. En los fallos Codimat S.A. (11.05.2009) y Vía Bariloche S.A. (22.03.2012), la Cámara consideró que corresponde aplicar los beneficios fiscales previstos en el Decreto 1.009/2001 pero dejando de lado los parámetros por éste fijado y aplicando, en consecuencia, los límites de facturación establecidos por la Sepyme. Para llegar a tal pronunciamiento la Cámara realizó una interpretación armónica de toda la legislación positiva vigente, lo cual no sólo comprendería al Decreto antes citado sino que, además, abarcaría a las resoluciones emitidas por la secretaría antes mencionada. Sin embargo, cabe aclarar que dichos fallos no se encuentran firmes, puesto que aún se espera el pronunciamiento final por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre éste asunto.

LEY PENAL TRIBUTARIA. Prescripción. Agravamiento por la utilización de facturas apócrifas. Inexistencia de Ley Penal más Benigna.

Se exterioriza un interesante conflicto en la aplicación de la nueva ley penal tributaria y su relación con la ley anterior 24.769, resuelto por la Cámara Federal de San Martín que considero que en el caso la ley actual no resulta más benigna que la anterior pues tienen idéntico máximo de pena. La Cámara tuvo que resolver sobre la prescripción de una evasión de $ 1.940.733 en el impuesto al valor agregado, en donde la defensa planteó que al resultar de aplicación la nueva ley penal tributaria, modificada por la ley 26.735, la figura dejaba de ser agravada y al ser una figura de evasión simple, a la fecha estaría prescripta, pues su máximo era de seis años y no de nueve años. En el caso considero que al haberse utilizado facturas falsas y al ser este un presupuesto agravante en el nuevo artículo 2 de la ley 24.769, el encuadre del hecho también lleva a la figura de la evasión agravada que también prevé un máximo de la escala de nueve años y por ende no está prescripto. Resulta por lo menos cuestionable el criterio del fallo, pues esta incluyendo como figura agravada una conducta que en el pasado no lo era y esto constituiría una aplicación retroactiva de una norma más gravosa, algo vedado por garantías constitucionales. FALLO: Cámara Federal de San Martín, Sala II, “D., C.L. y Otro s/ inf.. ley 24.769”, 29.5.12

IMPUESTO A LAS GANANCIAS. Amortización de bienes. Inclusión del factor obsolescencia.

La C.S.J.N. en un reciente fallo, confirmó la sentencia de Cámara que revocó el fallo emitido por el Tribunal Fiscal de la Nación, el cual, había confirmado la determinación de oficio efectuada por la AFIP frente al impuesto a las ganancias. El ajuste en cuestión tuvo su origen en la diferencia de criterios respecto del plazo de amortización de cables submarinos de fibra óptica utilizados por la empresa para el desarrollo de sus servicios de telecomunicaciones. La AFIP para llevar adelante el ajuste impositivo sostuvo que, a los efectos del cómputo de las amortizaciones previsto en la ley del impuesto a las ganancias, no se debe tener en cuenta el factor “obsolescencia”, por lo que sólo cabría contemplar la valoración física y material del bien y, en virtud de ello, ponderar su desgaste “puro”. El Tribunal Fiscal de la Nación confirmó dicho criterio estableciendo que “a los fines de establecer el plazo de amortización debía tenerse en cuenta únicamente el “desgaste puro”, esto es, “el envejecimiento que sufren los bienes por su utilización normal en la actividad a la que están destinados”. Por el contrario, entendió que “el factor obsolescencia” no era computable a tal fin pues ella normalmente ocasiona su “desuso” figura contemplada específicamente por la ley del impuesto. La Cámara revocó dicho decisorio, dejando sin efecto el ajuste efectuado por el organismo fiscal. Para decidir en tal sentido, los camaristas consideraron los informes técnicos producidos en el expediente y determinaron que para establecer la vida útil de un bien debe considerarse, entre otros indicadores, el factor obsolescencia, apartándose de ese modo de la interpretación literal del artículo 66 de la ley en cuestión. Finalmente, la Corte Suprema sostuvo en su fallo que“ni la ley ni la reglamentación fijan la vida útil computable para cada tipo de bien, ni establecen pautas para su cálculo” por lo cual “la determinación de la vida útil de los bienes de uso a los fines de la amortización ha sido deferida, en principio, a la estimación que razonable y ponderadamente efectúe el contribuyente”. Además, determinó que para que el fisco pueda descalificar el plazo de amortización calculado por el contribuyente, debe “apoyarse en motivos categóricos, que demuestren claramente la ausencia de razonabilidad en el cálculo de la vida útil efectuado por el contribuyente o notorio apartamiento de los criterios contables usualmente seguidos a tal fin”, situación no acreditada en el caso por la AFIP. FALLO: Corte Suprema de Justicia de la Nación, “AFIP-DGI c/ Telecomunicaciones Internacionales Telintar S.A.”, 22.05.12

IMPUESTO A LAS GANANCIAS Profesionales organizados como empresa. Actividad comercial complementaria.

En el caso la AFIP había considerado que las rentas percibidas por el Contador Paracha Jorge debían incluirse como ganancias de la tercera categoría (sujetos empresa) y no en la tercera (trabajo personal) como sostenía el profesional. El Fisco Nacional argumentó su posición sosteniendo que en el caso se apreciaba con claridad que predominaba la característica de una explotación comercial. Además, sostuvo que se había probado la afectación de un patrimonio para llevar a cabo la tarea profesional con fines de lucro, la contratación de otros profesionales, la organización de una estructura jerárquica, entre otros factores, lo cual demostraba de manera clara la existencia de una explotación comercial. El Tribunal Fiscal de la Nación revocó la resolución del fisco que había determinado de oficio el ajuste referente al Impuesto a las Ganancias, sosteniendo que “la actividad llevada a cabo por el actor se debía incluir en la cuarta categoría del referido gravamen, independientemente de que, para llevar a cabo tal cometido, se esté en presencia de una empresa, siempre y cuando ella no se complemente con una explotación comercial” lo cual a criterio del organismo jurisdiccional no había sido probado por el fisco. Además, sostuvo que el término explotación comercial “no podía ser sinónimo de empresa, distinción que surge del art. 68 del decreto reglamentario de la ley de impuesto a las ganancias. La Cámara confirmó el fallo del Tribunal Fiscal sosteniendo que “el hecho de organizar actividades profesionales como empresa no trae aparejado, de por sí, la existencia de una explotación comercial, la que sólo se daría en el caso de que se desarrollara una actividad complementaria distinta de la principal”. De este modo, nuevamente y de manera contundente la justicia deja en claro que cuando una actividad profesional se desarrolle bajo la estructura de una sociedad civil o empresa, las ganancias obtenidas deberán ser encuadradas dentro de la cuarta categoría del citado impuesto, siempre que no exista una explotación comercial complementaria de la actividad principal, tal como ha sido plasmado en el presente fallo.- FALLO: Cámara Contencioso Administrativo Federal, Sala IV. “Paracha, Jorge Daniel (TF 29255 – I) c. DGI, Fecha 29/11/11.-

NUEVA LEY PENAL TRIBUTARIA. LEY PENAL MÁS BENIGNA. PROCEDENCIA.

La reciente reforma a la Ley Penal Tributaria comienza a generar interpretaciones diversas por parte de los juzgados intervinientes en estos expedientes, siendo el concepto de ley penal más benigna el que más controversias producirá. Se destaca en este sentido un fallo dictado por el juzgado Federal de Primera Instancia de Campana que considera que el nuevo artículo 16 de la ley 24.769, que establece la presentación espontánea por parte del contribuyente, es una norma penal posterior más benigna y por ende es aplicable a todas las causas en trámite, por ende el sujeto que regularizó espontáneamente su situación quedará exento de toda responsabilidad penal.

En el expediente se imputaba al contribuyente el haber depositado fuera del plazo de 10 días las retenciones practicadas a su personal. Es de destacar que no obstante ello, el contribuyente se había acogido a un plan de facilidades en forma espontánea antes de ser inspeccionado y denunciado.
A pesar que el Fiscal insto la acción penal, el juez resolvió sobreseer a los imputados por considerar que la “voluntad expresada por el legislador resulta clara y manifiesta, en cuanto a su intención por desincriminar toda conducta evasiva que fuera cancelada en forma espontanea por el contribuyente”.

FALLO: Juzgado Federal de Primera Instancia de Campana, “I.A.I. y M.J.L. s/inf. Ley 24.769”, 3.2.12.

PROCEDIMIENTO. LEY ANTIEVASION. PREVALENCIA DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO FISCAL. FRENO A LA AFIP

En un reciente caso el Tribunal Fiscal de la Nación no avaló la intención de la AFIP de iniciarle una causa penal por evasión a un contribuyente que canceló sus facturas en efectivo.
A raíz de una inspección llevada a cabo por el organismo fiscal, se anularon las deducciones que el contribuyente Eliseo Arraras había efectuado por los comprobantes entregados por sus proveedores. En el caso, los inspectores de AFIP consideraron que el medio de pago utilizado por el contribuyente no estaba autorizado por la Ley Antievasión (nro. 23.345). Ocurre que, el artículo 2º de la mencionada ley prohíbe expresamente computar en el IVA y en el Impuesto a las Ganancias los créditos fiscales y los gastos vinculados a las operaciones abonadas en efectivo, incluso en aquellos casos en que la veracidad de tales operaciones pudiese ser acreditada, y siempre que su valor supere los 1.000 pesos. Además, dado que el monto involucrado superaba la suma de 197.000 pesos, el fisco acusó penalmente al contribuyente por el delito de evasión.
Sin embargo, la norma antes citada colisiona con lo prescripto en el artículo 34 de la Ley de Procedimiento Tributario (nro. 11.683) que permite el cómputo de los mencionados créditos y gastos siempre que pueda acreditarse la veracidad de las operaciones.
En ese sentido, para resolver los vocales del Tribunal Fiscal sostuvieron que “la “ley especial” es la ley de procedimiento tributario, donde se regula específicamente el derecho de defensa y cuyo artículo 34 prevalece por sobre lo establecido en la “ley general” de prevención de la evasión”, avalando en consecuencia la postura del contribuyente y revocando la determinación llevada a cabo por el fisco.
De este modo, se puso un freno a la irrazonable intención de la AFIP de considerar evasor a un contribuyente por la diferencia del Impuesto a las Ganancias resultante de la impugnación a operaciones cuya existencia no se discute, sino que simplemente fue cancelada en efectivo, trasgrediendo de manera palmaria el principio de la “realidad económica” prescripto por la mencionada ley de procedimientos.

FALLO: Tribunal Fiscal de la Nación, Sala A, “Arraras Eliseo Antonio s/ Recurso de apelación”. 29.11.2011.

GANANCIAS. AJUSTE POR INFLACION. PROCEDENCIA DEL AJUSTE

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, confirmando la sentencia de Cámara, avaló la aplicación del mecanismo de “ajuste por inflación” frente al reclamo que una empresa efectuó a la AFIP.
Para resolver, el Máximo Tribunal remitió a los fundamentos del precedente “Candy” del año 2009 cuando hizo lugar, por primera vez, a la aplicación del referido mecanismo.
En el caso, la empresa a través de la prueba ofrecida, principalmente la pericial contable, pudo demostrar “la existencia de un supuesto de confiscatoriedad” según el criterio establecido en el precedente citado y en consecuencia, declaró la inaplicabilidad de las normas que prohíben la aplicación del mecanismo de ajuste.
Sin embargo, es necesario aclarar que de acuerdo a la sentencia, la prohibición legal de aplicación del ajuste por inflación continúa siendo constitucionalmente válida para el resto de los contribuyentes siempre y cuando los mismos no obtengan una sentencia definitiva, como la presente, que estipule lo contrario. Para ello será necesario aportar pruebas contundentes que logren acreditar que, sin aplicación del ajuste, el pago del Impuesto a las Ganancias termina lesionando gravemente el patrimonio por tornarse confiscatorio.

FALLO: Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Swaco de Argentina S.A. (TF 23453-I) c/ DGI”. 14.02.12